Por José María Torras Coll.
Profesor Asociado de Derecho Procesal de la UPF de Barcelona.
No cabe duda que uno de los problemas acuciantes que actualmente generan inquietud y perturbación e incluso alarma en la población es el de la ocupación ilegal de viviendas. Es evidente que todas las personas tienen derecho a una vivienda digna y adecuada, pero esa obligación es del Estado, de las Administraciones Públicas, en modo alguno de los ciudadanos que no tienen porque soportar con las ocupaciones ilegales de bienes inmuebles que constituye una constante habitual. La recuperación de la vivienda usurpada se convierte en un auténtico calvario para los propietarios afectados.
La Ley 5/2018, de 11 de junio que se publicitó, con cierta dosis de grandilocuencia, como la panacea de la solución a la ocupación ilegal de viviendas no ha logrado los resultados perseguidos en cuanto a la consecución de la pronta e inmediata devolución de la vivienda a su legítimo dueño provocando una situación de lacerante injusticia que causa sonrojo en un Estado de Derecho.
Por un algún sector de la doctrina, se ha apostado por acudir a una interpretación de lo que constituye morada, como inmueble ocupado, lo que nos resitúa en el art. 202 del C.Penal, en el delito de allanamiento de morada, en lugar del art. 245.2 del C.Penal que regula el delito de usurpación ilegal de bien inmueble sancionado como delito leve con pena de multa, siendo que, acudiendo a esa opción, cabría aplicar la medida cautelar de desalojo del art. 13 de la L.E.Criminal. Ese delito,el de allanamiento de morada, protege la intimidad de la persona humana, salvaguarda su intimidad más apreciada.
Por morada se predica tanto la residencia de ordinario habitada en la que se desarrolla la vida cotidiana como las segundas residencias. El concepto de morada, por lo demás, no se identifica con la noción administrativa de vivienda siendo que el contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio, proclamado en el art. 18.2 de la CE no puede obtenerse a partir de una concepción topográfica del espacio en el que se desarrollan las funciones vitales. La vivienda es el reducto último de la intimidad personal y familiar.
Pues bien, a los efectos de aplicar el delito de robo con fuerza en vivienda habitada, por la jurisprudencia de forma rectilínea ,se entiende como tal todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar. Es decir, no solo se comete ese delito cuando la vivienda estuviese habitada de continuo, sino también las segundas residencias o viviendas de temporada. Ni que decir tiene que la morada habitual o la temporal constituye un reducto de la intimidad y privacidad.
Así las cosas, no se explica que, por el contrario, la ocupación ilegal de un bien inmueble habitado o susceptible de serlo en cualquier momento no tenga una respuesta jurídica pareja cuando participa de idéntica razón de tutela penal, no solo de la propiedad, sino del derecho a la intimidad y privacidad y se dificulte sobremanera la recuperación de lo propio, eternizando el desalojo, cuando se produce una intrusión en la morada pues, por diversas razones, ausencia forzada por ingreso hospitalario, por trabajo, por estudios, por disfrute de vacaciones, por visitar a familiares, por pasar el confinamiento en casa de los hijos, el morador no se encuentra en la vivienda pero en ella están sus muebles, pertenencias, recuerdos, enseres, etc.
La ley establece para cada delito una primordial función asignada a la pena que es lo que en la doctrina se denomina el principio de prevención general, esto es, que la pena que marca la conducta tipificada tiene como fin último disuadir a los individuos que ejecuten el comportamiento legalmente prohibido, de manera que cada persona, a sabiendas de las consecuencias negativas que supondría una determinada actitud, se abstiene de incumplir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
No empero, acontece que en este caso, la pena de multa que se impone, no solo no disuade a quienes quieren cometer este acto ilícito sino que, además, supone una clara invitación de nuestro legislador a determinadas personas para que lo cometan, sabiendo éstas que su conducta apenas tendrá consecuencias y, en todo caso, los réditos a sacar del delito superan con creces las posibles derivadas de éste. Así, se dan supuestos en los que determinados grupos organizados, tras reventar la puerta de acceso a la vivienda de ajena pertenencia e intrusarse en ella, la ceden ilegalmente a cambio de unos mil euros a terceros y ,a su vez, cuando el propietario reclama su recuperación le exigen tres mil euros, es decir, negocio redondo, ganancia de cuatro mil euros. El legislador ha creado un modus vivendi amparado en el delito que es perfectamente utilizado por organizaciones criminales cuyo objeto es precisamente ese, ocupar inmuebles y sacar réditos a esa ocupación.
Resulta intolerable y hasta escandaloso que, a la postre, a la víctima, se le carguen y tenga que pechar con facturas de suministros ,agua, luz y gas ,generados por los ocupantes, algunos de ellos provistos de móviles de mil euros, desplazándose con vehículos de gama media o alta e incluso se llega al colmo de la osadía y desfachatez, la instalación en la vivienda ocupada de cámaras de seguridad para protegerse de “intrusos”, usualmente chalets con piscina, con lo que se alcanza el paroxismo de la insolencia o el esperpéntico argumento de tratar de demostrar la posesión de la vivienda ocupada mediante un ticket de compra on line de una pizza enviada a la dicha vivienda con el fin de generar una suerte de domicilio ficticio.
El tratamiento dispensado en los países de nuestro entorno comunitario resulta diametralmente opuesto a nuestra inoperativa legislación al regular la recuperación ágil y célere de la posesión del inmueble.Así, Holanda solo exige una denuncia policial para recuperarla exhibiendo el título de propiedad y que los poseedores no dispongan de ninguno. En Francia la policía puede desalojar a un ocupa ilegal durante las primeras 48 horas de ocupación desde el momento que tiene conocimiento de este hecho. En Alemania, también se recupera la posesión de las casas ocupadas en un plazo de 24 horas después de conocerse su ocupación ilegal con el requisito de que el propietario presente una denuncia. Reino Unido también dispone de un sistema policial urgente de recuperar la posesión tras la denuncia del titular y en Italia el juzgado da orden inmediata a la policía para recuperar la posesión acreditada la propiedad del bien y la inexistencia de título en el ocupante.
Es lo que propicia la sinrazón de nuestra timorata y benefactora legislación que es aprovechada en muchos casos por vividores y desaprensivos que suelen pertrecharse de la logística adecuada para literalmente reventar las puertas de acceso a todo tipo de viviendas y que actúan en la mayoría de los casos de forma organizada. Incluso siguen una guía o manual del okupa.
Para erradicar esta lacra, la Comisión de Normativa del ICAB ha preparado una propuesta de modificación legislativa de la LECriminal, consistente en la incorporación de un nuevo artículo en la LECrim, concretamente el 544 sexies y la modificación del artículo 13 de la ley procesal penal.
Se propone la incorporación de un artículo 544 sexies en la Ley de Enjuiciamiento Criminal del tenor literal siguiente:
En los casos en los que conozca de un delito del artículo del 245 Código Penal, el Juez o Tribunal adoptará motivadamente la medida de desalojo en el plazo máximo de 48 horas desde la petición cautelar, en tanto en cuanto, una vez requeridos los ocupantes del inmueble, no exhiban el título jurídico que legitime la permanencia en el inmueble. Acordado el desalojo podrán dar cuenta a los servicios sociales municipales a los efectos de facilitar el realojamiento atendiendo a la especial vulnerabilidad de los ocupantes o a las demás circunstancias del caso.
Se propone, asimismo, la modificación del artículo 13 del mismo Texto Legal:
Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis, la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o del artículo 544 sexies de esta ley, así como aquellas otras que se consideren adecuadas y proporcionadas a fin de proteger de inmediato los derechos de las víctimas.
En cualquier caso, urge acometer una sensata modificación legal, sustantiva y procesal, para salvaguardar la convivencia social y consolidar la seguridad jurídica.
1 de agosto de 2020.
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