La Orden de Protección, regulada por la Ley 27/2003, de 31 de julio, es una resolución judicial que consagra el “estatuto de protección integral” de las víctimas de violencia doméstica, mediante la adopción por parte de un órgano jurisdiccional de medidas cautelares penales (entre las que destacan la prohibición de acercamiento a la víctima o de comunicación con ella así como la retirada de armas) y civiles (entre otras, la atribución del uso disfrute de la vivienda, régimen de custodia, visitas y comunicación con los hijos o prestación de alimentos), activando otras medidas de asistencia social previstas en nuestro ordenamiento jurídico, tanto estatal como autonómico.
En su concesión por parte del órgano jurisdiccional debe valorarse su necesidad y oportunidad dado que su otorgamiento acarrea una limitación importante en el ámbito personal y en la esfera de libertad del sujeto obligado a cumplirla siendo una medida cautelar, previa al juicio de culpabilidad del imputado.
El artículo 544 ter de la Ley de enjuiciamiento criminal señala “El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo”.
Por tanto, la situación objetiva de riesgo se valora a partir de la existencia de un delito o falta de los señalados, dado que sin la existencia de dichos indicios no existe situación de riesgo a valorar, requiriéndose además el segundo presupuesto, tal y como señaló en su día la Audiencia Provincial de Vizcaya en Sentencia de 3 de agosto de 2004, “La existencia de indicios de la posible comisión de una infracción de las consignadas en el art. 544 ter no basta para el dictado de la orden de protección , que requiere también del segundo presupuesto. De haber sido voluntad del legislador que se decretase orden de protección en todo procedimiento iniciado por denuncia de delito o falta contra la vida la integridad física o moral la libertad sexual, la libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 del Código Penal, lo habría manifestado expresamente o hubiese omitido la exigencia de situación objetiva de riesgo”. Por tanto, la situación objetiva de riesgo se configura como requisito esencial para valorar la adopción o denegación de la Orden de Protección y en ese sentido se han pronunciado las restantes Audiencias (a modo de ejemplo, Sentencia de 20 de junio de 2005, de la Audiencia Provincial de Madrid, que señala que “La verdadera esencia de la Orden de Protección se encuentra en la existencia de una objetiva situación de riesgo para la víctima derivada de la previa comisión de una infracción penal”).
El riesgo, no significa otra cosa que la constatación objetiva de posibilidad de advenimiento de una acción lesiva para la integridad física de la víctima, el peligro por tanto de que la víctima pueda sufrir una nueva agresión por parte del imputado; el peligro de que se reproduzcan hechos similares a los denunciados atendiendo a los elementos que concurren en el supuesto denunciado concreto debiendo todo ello ser valorado por el juez.
Los elementos para valorar el riesgo que sufre la víctima, a la luz de las resoluciones de nuestros tribunales son:
a) El contenido de la denuncia interpuesta.- En este sentido se valora por parte de los tribunales que los hechos estén descritos de manera clara, diáfana y sin contradicciones absolutas u omisiones que se estimen insalvables. La delimitación de la claridad se realiza por comparación entre la denuncia interpuesta y las declaraciones que efectúan las partes, principalmente la denunciante, dado que deberán ser oídas con anterioridad a adoptar o denegar la Orden de Protección. A tales efectos resulta sumamente importante que la víctima de violencia de género se encuentre asesorada ya por profesionales técnicos del derecho en el momento de la interposición de la denuncia dado que los hechos contenidos en la misma crearán un primer juicio de valor que permitirá o no la concesión de una orden de protección para el supuesto de que haya sido solicitada. En cualquier caso resulta fundamental que la perjudicada lea detenidamente la denuncia antes de firmarla para evitar que en la misma se omitan circunstancias que puedan ser decisivas en relación a la valoración del riesgo, tales como la reiteración de episodios similares, si es que los hubiera, la existencia o no de denuncias previas, el consumo por parte del denunciado de determinadas sustancias, la existencia de armas en el domicilio, la existencia de hijos menores que hayan presenciado los hechos, o el reflejo del maltrato psicológico si así se hubiera manifestado. Igualmente es importante acompañar junto con la denuncia informes médicos, hospitalarios o de urgencias si se hubiera necesitado asistencia de este tipo con ocasión de los hechos delictivos así como fotografías de posibles lesiones que presente la perjudicada o incluso de los daños que se le hubieran causado con ocasión de los hechos denunciados.
b) La declaración de la víctima. La víctima es, a todas luces, quien mejor conoce la realidad de la situación denunciada. Entre otras, así lo tiene declarado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de marzo de 2004, que señala que “esta declaración es un elemento de suma importancia para determinar, en principio, si puede hablarse o no de indicios racionales de haberse cometido algún hecho de los indicados en el artículo 544 ter, así como para conseguir los datos útiles necesarios para la realización del pronóstico de peligro o situación objetiva de riesgo. En su declaración el juez debe valorar la coherencia, la persistencia en la incriminación así como la ausencia o existencia de algún tipo de ánimo de resentimiento o venganza que pueda privar de verosimilitud dicha declaración, siendo estos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar la declaración de la víctima como prueba de cargo dado que, como tiene señalado el Tribunal Supremo, Sentencia 935/2005, de 15 de julio, entre otras, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional y ello en la creencia de que “nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el proceso penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del acusado so riesgo de propiciar situaciones de incuestionable impunidad”, Sentencia del Tribunal Supremo 27/07, de 7 de septiembre.
Por tanto, siempre, pero especialmente en aquellos supuestos en que la Orden de Protección es denegada tras la declaración de la perjudicada, la motivación de la resolución debería contener expresión de las posibles contradicciones que se hubieran apreciado o la existencia de circunstancias que hayan podido privar de veracidad a la misma, así como en relación a la ausencia de elementos periféricos que hubieran podido reforzar la credibilidad de su testimonio. Todo ello debe ser ponderado adecuadamente sobre todo en supuestos de hechos delictivos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración.
c) La declaración del imputado. Su valoración es también un elemento decisivo a tener en cuenta en relación a la valoración de la situación objetiva de riesgo y, en ese sentido, se considera su reconocimiento o no de los hechos, razones o justificaciones alegadas así como otros elementos relativos a su situación personal. Por ejemplo, la existencia de antecedentes penales por hechos similares a los denunciados o que existan o hayan existido medidas cautelares con respecto a la misma o anteriores parejas. Junto con los anteriores, los elementos a valorar, no de manera decisiva para fundamentar la concesión de la medida exclusivamente amparándose en las mismos, pero sí para arrojar luces acerca del posible riesgo objetivo para la víctima, y que vendría a ser lo que podemos denominar la situación psicosocial del denunciado. En este sentido, a modo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de mayo de 2005, en la que se señala que “la situación objetiva de riesgo se extrae de una serie de mezcla de circunstancias, como son el carácter celoso, el no reconocimiento de los rasgos negativos de su personalidad, alcoholismo y la existencia de armas en su poder”.
d) Las declaraciones de los testigos, no únicamente los que hayan presenciado el hecho sino también aquellos de referencia, como familiares o vecinos, que puedan aportar luz con su testimonio en relación a episodios anteriores de violencia de los que tuviesen algún tipo de conocimiento y en este sentido es fundamental que la perjudicada los haga constar en su denuncia para que puedan ser citados a declarar. Igualmente deben ser valoradas las manifestaciones que los agentes que han intervenido en los hechos hayan realizado en el atestado policial, dado que también los mismos pueden haber sido testigos directos, por ejemplo, en relación a lesiones aparentes que hubieran apreciado en la mujer o en relación al estado en que se encontraba el domicilio y de los que puedan inferirse indicios de la comisión del hecho delictivo. Igualmente, deben ser valorados los soportes físicos en que puedan haberse plasmado los hechos delictivos, especialmente en los supuestos de amenazas o injurias vertidas a través de teléfonos móviles o en redes sociales.
e) La existencia de una situación de separación afectiva entre las partes. La objetivación del riesgo en tales situaciones presenta gran complejidad y el juez debe tener en cuenta, para valorar la situación objetiva de riesgo, entre otros extremos, si se trata o no de un hecho aislado, si alguna vez han existido denuncias entre ambos ex convivientes por hechos análogos o diferentes, si el encuentro que motivó el episodio denunciado fue sido casual o premeditado entre las partes, si ocurrió en el domicilio o en la vía pública, si alguno de los afectados se marchó o no voluntariamente del domicilio familiar en el caso de que convivieran, así como si se han iniciado los trámites de algún procedimiento civil regulador de la que fue su convivencia. A modo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección 1ª, de 30 de junio de 2004, que entra a valorar estos aspectos en situación de crisis matrimonial y Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 5ª, de 13 de enero de 2005 y de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección 1ª, de 8 de noviembre de 2005. La jurisprudencia ha establecido, por otra parte, que la mera constatación, atendiendo a estos criterios, de desavenencias en el núcleo familiar y de enfrentamientos entre sus integrantes no es bastante para el dictado de una orden de protección cuyo dictado requiere de los requisitos anteriormente señalados y así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección 1ª, de 27 de julio de 2004.
Las cifras proporcionadas anualmente por el propio Consejo General del Poder Judicial demuestran que la concesión de las órdenes de protección, desde su instauración en el año 2003, se encuentra en claro retroceso. En Catalunya concretamente, en el año 2007 se concedieron un total del 62,2 % de las órdenes de protección solicitadas habiendo descendido esta cifra de manera paulatina año tras año. Así, en el año 2008 se concedieron un 61,1% del total de las órdenes de protección interesadas, descendiendo en el año 2009 esta cifra hasta el 58%, siendo en el año 2010 del 52,6%, en el año 2011 del 45,4% y en el año 2012 el número de órdenes de protección concedidas solo alcanzó el 42% de las solicitadas. Por otra parte, la comparación por Comunidades Autónomas arroja cifras muy dispares que van, en el año 2012, desde el 42% de órdenes de protección concedidas en Catalunya a las que se hacía referencia (con porcentajes muy similares Asturias (45%) o Cantabria (43%) y la Comunidad Autónoma de La Rioja, en el otro extremo, con una cifra total de adopción de Ordenes de Protección interesadas del 91%. Frente a estos datos objetivos y a la disparidad por territorios, tanto el Observatorio contra la Violencia de Género como distintas asociaciones han mostrado preocupación.
A modo de conclusión, según se ha expuesto el “riesgo objetivo” debe ser valorado en cada caso concreto y tanto la concesión como la denegación de la medida interesada debe ir revestida de una motivación razonable de la que se infiera que efectivamente, en el corto lapso de tiempo del que dispone el juez para decidir acerca de la medida interesada, se ha procedido al examen serio, detenido y detallado de todas las circunstancias que concurren en el caso concreto.
Esta necesidad de motivación viene consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución española que comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales y el de que las resoluciones judiciales expliciten suficientemente las razones de sus fallos, todo ello en consonancia con lo previsto en el artículo 120.3 de la Constitución Española y la prohibición de arbitrariedad prevista en el artículo 9.3 del mismo texto legal, habiendo señalado el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia 621/97, de 5 de mayo, que una resolución judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en aquellos supuestos en que carece absolutamente de motivación pero también en aquellos otros en que la misma es tan sólo aparente ya que el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable o incurre en error patente. Y esta necesidad de motivación, conociendo las razones que sirven de apoyo a la decisión adoptada y que debe permitir conocer el proceso lógico que ha llevado al juez a su adopción para su posible impugnación, si así se estimase conveniente, resulta especialmente trascendente en materia de violencia de género atendiendo a las dificultades probatorias que se presentan muchas veces al producirse los hechos de manera frecuente en la intimidad y siendo la declaración de la víctima, en muchos supuestos, la única o principal prueba de cargo, resultando igualmente importantísimo para las partes que dicha motivación se exteriorice de manera suficiente en los cada vez mas numerosos supuestos de contradenuncias que requieren de un análisis del caso concreto de manera extremadamente cuidadosa ya que, en palabras de la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de Protección Integral contra la Violencia de Género, “desde el punto de vista penal la respuesta nunca puede ser un nuevo agravio para la mujer”.
Eva Díez López
Doctoranda Violencia de Género. Universidad Autónoma de Bellaterra. Master Oficial en Estudios de Mujeres, Género y Ciudadania. Universidad de Barcelona. Master en Derecho de Familia. Universidad de Barcelona. Postgrado en Derecho Civil Catalán. Universidad de Barcelona. Juez Sustituta.
