Abogado
En un mercado tan globalizado y competitivo como en el que vivimos cualquier pequeña ventaja publicitaria puede traducirse en enormes beneficios económicos. La guerra entre corporaciones por un pequeño espacio promocional suscita una regulación no siempre sencilla a la luz de un comercio liberal.
Una de las expresiones de la feroz lucha que mantienen las empresas entre sí surge a tenor del servicio de Google AdWords. La compañía estadounidense ofrece un servicio remunerado de publicidad que permite a cualquier operador escoger una o distintas palabras claves “keywords” que, en el caso de coincidir con la búsqueda del internauta, harán aparecer en pantalla un enlace al sitio web de la empresa contratante, indicándose expresamente que se trata de un anuncio. Estos enlaces aparecen antes que los resultados naturales de la propia búsqueda, por lo que la posición de los mismos resulta publicitariamente más que atractiva.
El problema surge cuando por parte de una empresa -normalmente emergente- se adquiere como palabra clave el nombre de otra ya consolidada y con renombre en el mercado, a su vez competidora directa. De esa manera, cuando el internauta busca en Google productos de la marca notoria o, en su caso, renombrada, aparece en primer lugar un anuncio de la competidora.
El conflicto resultante deriva en la necesaria dilucidación de la fina línea que separa la libre competencia de la competencia desleal. En otras palabras, ¿está la empresa emergente aprovechándose indebidamente de la notoriedad de la que está ya implantada o solamente se está planteando una alternativa comercial compitiendo ambas por la atracción del usuario?
En esta línea es menester comentar el art.5 de la Directiva europea 89/104 que ofrece la posibilidad por parte de la marca afectada de ejercer un ius prohibendi ante un uso ilegítimo de la misma por parte de un tercero. Ese derecho de prohibición se fundamenta en la protección de lo que ha sido denominado como “funciones de la marca” (STJUE de 12 de julio de 2011, L’Oréal y otros, C-324/09 o STJUE 23 de marzo de 2010, Google France y Google, C-236/08). Las mencionadas funciones protegen en primer lugar y de manera primordial la indicación de origen de la marca, que se ve menoscabada cuando el internauta medio no puede determinar sobre la base del enlace si el anunciante es un tercero independiente o bien está vinculado al titular de la marca. Por otra parte, también se busca proteger otras funciones como las de calidad, comunicación, inversión o publicidad.
A nivel europeo, la STJUE de 22 de septiembre de 2011 (Interflora vs Marks & Spencer, C-323/09) ha mostrado el camino a seguir para que los tribunales nacionales analicen situaciones análogas. En ella se estudian los distintos procesos que atentan a las funciones de la marca y que, como corolario, significan un aprovechamiento indebido de la notoriedad y fundamentan su protección. Se habla principalmente de tres:
- Dilución: Se trata del prejuicio causado al renombre de la marca por un competidor que utiliza un símbolo idéntico o parecido, debilitando así la capacidad de la misma para asociarse a los productos para los cuales está registrada. Al final de este proceso, la marca no causa en los consumidores una asociación directa a sus productos.
- Difuminación: Se produce cuando un operador económico utiliza un símbolo idéntico al de la marca competidora, reduciendo sensiblemente la capacidad de atracción de esta última. Aquí se atenta directamente a la notoriedad de la marca en sí, no a su capacidad referencial.
- Parasitismo: No es tan fundamental aquí el prejuicio causado como sí la ventaja obtenida por el uso de un símbolo parecido.
En la referida sentencia se analiza la posible existencia, en casos como los citados, de dilución y parasitismo. En el primer caso, de dilución, si bien es cierto que el uso de un símbolo idéntico por parte de una marca competidora reduce la capacidad distintiva de la titular, el servicio de referenciación de AdWords no contribuye necesariamente a esa conclusión. Cuando el enlace publicitario permita al internauta entender que los productos ofrecidos no proceden de la compañía titular de la marca sino de una competidora, no se estará ante un perjuicio suficiente como para invocar el derecho de prohibición. Por otro lado, en el caso del posible parasitismo, sí se reconoce un aprovechamiento obvio de la marca competidora. No obstante, se tratará de una ilegalidad manifiesta cuando el anunciante ofrezca imitaciones del producto del titular, no así cuando se proponga una simple alternativa comercial anunciando productos propios. En ese caso, se tratará de una competencia sana y plenamente legal.
Por otra parte y en este mismo sentido, a nivel estatal, destaca la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero 2017. Siguiendo el mismo estudio que en el caso de Interflora, el tribunal hace además especial hincapié en la distinción entre la Ley de Marcas y la Ley de Competencia Desleal. Ambas legislaciones cumplen funciones diferentes, si bien la primera protege un derecho subjetivo -de la marca en sí- la segunda protege, en general, el correcto funcionamiento del mercado. Es por ello que la Sala del alto tribunal nos recuerda que en principio no debe acudirse por los mismos hechos a la competencia desleal para combatir actos plenamente regulados por la ley marcaria, a no ser que presenten una dimensión anticoncurrencial específica (teoría de la complementariedad relativa).
Así pues, más allá de un interesantísimo instrumento publicitario, el servicio de AdWords de Google demuestra el esfuerzo del derecho comunitario por preservar los principios generales de libre mercado. Cuando una empresa decida registrar como keyword el nombre de una competidora de renombre sin ofrecer una imitación de sus productos, sin causar dilución o difuminación y, en general, sin menoscabar las distintas funciones de la marca, estaremos ante una competencia totalmente permitida. Por ende, se llega a aceptar el aprovechamiento de una marca en cuanto constituya una alternativa real y fácilmente identificable por el consumidor que, al fin y al cabo, es el motor principal de toda economía.
