Abogado.
Hasta hace poco más de dos semanas, poca o muy poca gente tenía conocimiento de la entrada en vigor del Reglamento (UE) 806/2014 por el que se establece el Mecanismo Único de Resolución y el Fondo Único de Resolución, e igual o menos gente conocía la existencia de la Directiva 2014/59/UE y la correspondiente normativa por la que ésta se transpone al ordenamiento español, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
A día de hoy, no obstante, la situación es bien diferente.
El citado día 7 de junio la Comisión Nacional del Mercado de Valores (“CNMV”) emitió un comunicado mediante el cual informaba sobre las actuaciones del Mecanismo Único de Resolución de la Unión Europea (“MUR”) y del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (“FROB”) en relación con el Banco Popular Español, S.A. En ella, se hacía constar que, a iniciativa del Banco Central Europeo (BCE), que había declarado la inviabilidad de la entidad de crédito española, el MUR y el FROB acordaban y ejecutaban la “resolución” del Banco Popular.
Las autoridades europeas en conjunción con las españolas decidieron que la entidad presidida por Emilio Saracho estaba en estado de insolvencia y no había otra alternativa que su “resolución”. Entre las medidas que se adoptaron se incluyeron la reducción del capital social y amortización de la totalidad de las acciones del banco admitidas a negociación, la conversión en acciones de los bonos contingentes convertibles y los bonos subordinados emitidos por la entidad y su posterior amortización, y la subasta de todas las acciones del Banco Popular que, finalmente, se llevó el Banco Santander, S.A. por un precio simbólico de un euro.
Con la solución adoptada se evitaba afectar a los depositantes y tener que nombrar gestores provisionales y, por consiguiente, a partir de ese momento el Banco Santander asumía la gestión de la entidad en quiebra y se comprometía a cubrir todas sus perdidas. Tanto las conocidas, como las que podían quedar por descubrir en ese momento de completa incertidumbre. En todo caso, lo que no cabe duda, es que la puesta en marcha del citado mecanismo ha sido una gran novedad, pues ha sido la primera vez que se ha aplicado el MUR y, por ende, ha sido la primera vez en la que la “resolución” de una entidad de crédito ha entrañado el sacrificio de accionistas y tenedores de obligaciones convertibles, teniendo su aplicación efectos inmediatos por tratarse de actos administrativos.
Las medidas adoptadas, así como lo hace la normativa de la que deriva, se basan en el denominado principio de recapitalización interna o también conocido como bail-in. Pero, ¿en qué consiste el bail-in?
Tras la crisis financiera que azotó el mundo a partir del año 2008, los reguladores bancarios acordaron que la manera de afrontar la insolvencia de las entidades de crédito debía cambiar, facilitando una actuación más eficiente para, de este modo, evitar el “contagio” a otras entidades y el colapso del sistema financiero en su conjunto. Así, ante la insolvencia de un banco y las experiencias previas se concluyeron una serie de puntos para no volver a cometer los errores del pasado: en primer lugar, se debía evitar el lento procedimiento concursal ordinario con la excepción de las entidades más pequeñas (como sucedió con el Banco Madrid). Para ello, tanto la Ley 11/2015 como el Reglamento (UE) 806/2014, han basado su mecanismo en un procedimiento especial más rápido y expeditivo denominado “resolución” que, en lugar de ser gestionado por un juez, es gestionado por una autoridad administrativa especializada (en caso de España, se trata del FROB).
En segundo lugar, las experiencias anteriores han hecho que se deba replantear quien debe cargar con los efectos de la insolvencia de una entidad de crédito. De este modo, en contraposición a la anterior práctica mediante la cual los Estados, con el fin de evitar el contagio y el pánico financiero, le brindaban ayuda financiera a la entidad insolvente, exigiendo únicamente que sufrieran perdidas los accionistas (mediante una “operación acordeón”, es decir, una reducción del capital a cero, e inmediatamente posterior ampliación del mismo), permitiendo que salieran indemnes todos sus acreedores y beneficiarse de un “rescate” o bail-out, el nuevo sistema establece como piedra angular de su funcionamiento la necesidad de que absorban pérdidas no solo sus accionistas, sino también, sus acreedores (mediantes “quitas” o conversión de sus créditos en acciones), con el objeto de minimizar la necesidad de inyectar fondos públicos en la entidad.
Finalmente, para que un banco pueda ser de fácil “resolución” o, dicho de otra manera, pueda ser objeto de una fácil liquidación administrativa, es necesario que, además de tener suficiente capital ordinario, tenga suficientes pasivos susceptibles de reducción (o instrumentos híbridos, como los CoCos[1] y las acciones preferentes).
Así las cosas, la normativa europea ha determinado que sea la legislación de cada país la que establezca el orden de prelación de los acreedores en caso de insolvencia de un banco. En este sentido, a pesar de que en diversos países se ha excluido del proceso de bail-in a todos los depósitos, cualquiera que sea su cuantía, España, además de los depósitos garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos (importe no superior a 100.000 euros) ha reconocido el carácter privilegiado a los demás depósitos, con independencia de su cuantía, cuando su titular sea persona física, microempresa o pyme (Disposición Adicional 14ª Ley 11/2015).
La “resolución” del Banco Popular, según justificó el BCE, vino motivada por su “falta de liquidez” para atender el pago de sus obligaciones exigibles y no por su insuficiencia de capital. No obstante, teniendo en cuenta que el propio FROB decidió la reducción a cero del capital básico de la entidad, esto es, acciones y CoCos, es muy probable que tanto la Junta Única de Resolución (JUR) como el FROB, así como el del consultor independiente encargado de hacer el informe de valoración -Deloitte- , sostengan que, además, existía también un problema de solvencia, probablemente, como dice Manuel Conthe en su artículo titulado “El MUR y la supervisión y liquidez del BCE” en Expansión, por entender que el Popular seguía manteniendo sobrevalorados muchos de sus activos.
Siendo esto así, a pesar de las múltiples ventajas que este nuevo mecanismo puede tener como son el hecho de obligar a los bancos a ser especialmente diligentes a la hora de efectuar las provisiones para mantener sus balances lo más realistas posibles y obliga a las entidades supervisoras a extremar su control y minimizar su “tolerancia” sobre este tipo de entidades, la realidad es que no todo es positivo con el nuevo mecanismo. Los perdedores de esta crisis son los accionistas, que han perdido toda su inversión. Ellos sabían que, al fin y al cabo, aunque a veces se nos olvide, estaban invirtiendo en renta variable y, por tanto, era una decisión que entrañaba un riesgo. A veces se gana y a veces se pierde, y estas son las reglas del mercado, siempre y cuando dichas decisiones se tomen de manera informada y se basen en una información fiel a la realidad. Pero si esto no fuere así, los inversores estarían en todo su derecho de reclamar la pérdida de su inversión. Y, es que, como dice el Dr. Zunzunegui en Hay Derecho, “la transparencia también forma parte de las reglas del mercado”.
De otro lado, nos quedan dudas de cómo se aplicará este mecanismo en cada situación concreta. De entrada ya hemos podido comprobar que no se hará en todos los casos con el mismo criterio. Únicamente hay que fijar la vista en nuestra vecina Italia y los rescates que han tenido lugar esta misma semana pasada de Veneto Banca y Banco Popolare di Vicenza con más de 17 billones de dinero público. Un rescate que, a diferencia del caso de Popular, ha mostrado un claro reflejo de todo lo que se ha venido haciendo mal en los pasados años de crisis.
[1] Abreviatura de bono convertible contingente. Son bonos u obligaciones híbridos entre deuda y capital donde se paga un interés al inversor y, adicionalmente, existe la opción de convertir esos bonos en acciones de la empresa o banco que los ha emitido. A diferencia de los bonos convertibles normales que suelen dejar el poder de conversión en manos del inversor, en los bonos convertibles contingentes, esta conversión de bonos en acciones se sujeta a unas condiciones establecidas en el momento de su emisión y, por tanto, se le quita a los inversores el derecho o no de convertir.
