La legitimación activa en el procedimiento de ejecución hipotecaria en supuestos de cesión no inscrita del crédito hipotecario
Por Albert Ejarque Pavia.
Traducción por Xènia Giménez
1.- La cesión de un crédito con garantía hipotecaria
El ordenamiento jurídico ofrece la posibilidad de la cesión de créditos, tal y como se desprende del Capítulo VII del Título IV del Libro Cuarto del Código Civil, titulado “De la transmisión de créditos y demás derechos incorporales”. Y obviamente un crédito puede estar garantizado con un derecho real de garantía como la hipoteca.
La cesión de un crédito con garantía hipotecaria no presenta ninguna especialidad desde un punto de vista puramente obligacional.
En este sentido, el artículo 149 de la Ley Hipotecaria dispone en el primer párrafo que “El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”.
El precepto anterior tiene la virtud de distinguir claramente entre el crédito garantizado con hipoteca, que puede cederse como cualquier otro crédito de acuerdo con lo previsto en el artículo 1526 del Código Civil, y el derecho real de hipoteca que garantiza el crédito, cuya cesión deberá hacerse en escritura pública y deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad.
Hay que partir de la premisa de que el derecho real de hipoteca tiene carácter accesorio respecto al crédito que garantiza. Es lo que resulta del artículo 1528 del Código Civil, que dispone que “La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”.
El precepto transcrito anteriormente no solo establece la accesoriedad de la hipoteca respecto al crédito que garantiza, sino que también, precisamente por causa de su accesoriedad, determina que la cesión del derecho comprende la cesión de la hipoteca.
La cesión del derecho de crédito deberá sujetarse únicamente a lo previsto en el artículo 1526 del Código Civil, de modo que será eficaz entre las partes sin necesidad de que la cesión se haya formalizado en documento público y sin necesidad de acceder al Registro de la Propiedad. Respecto a terceros, no surtirá efecto “(…) sino desde que su fecha deba tenerse por cierta de conformidad con los artículos 1218 y 1227”.
Pero, en cambio, respecto al derecho real de hipoteca, tal y como exige el artículo 149.1 de la Ley Hipotecaria, es necesario que la cesión se haya hecho en escritura pública y que se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.
Así, uno puede preguntarse si en el supuesto de que se haya cedido un crédito hipotecario, pero no se haya inscrito la cesión de la titularidad de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, el cesionario estará o no legitimado para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria al que se refieren el artículo 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 129 y concordantes de la Ley Hipotecaria.
2.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en la Sentencia de 29 de junio de 1989 (Ponente: Excm. Sr. D. Antonio Fernández Rodríguez). En dicha resolución, el Tribunal afirma que “(…) si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios (…)”, y añade que “(…) el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado (…)”.
En síntesis, el Tribunal Supremo considera que el cesionario de un crédito hipotecario que no haya inscrito la cesión de la hipoteca en el Registro de la Propiedad está activamente legitimado para instar un procedimiento de ejecución hipotecaria, ya que a su entender la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad es declarativa y no constitutiva. La falta de inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad implica que no sea oponible a terceros, pero sí lo es entre las partes. Por último, entiende que, puesto que el cesionario se subroga en los derechos del acreedor cedente, está legitimado para instar un procedimiento de ejecución hipotecaria.
En otras resoluciones, el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión de forma tangencial. Así, en la Sentencia de 23 de noviembre de 1993 (Ponente: Excm. Sr. D. Teófilo Ortega Torres) reitera el mismo criterio que en la Sentencia de 29 de junio de 1989, que cita. Pero hay que tener presente que en este supuesto se sometieron a la jurisdicción del Tribunal cuestiones tales como la nulidad de distintos pactos, la nulidad del convenio aprobado en una junta de acreedores o la nulidad de un expediente de quiebra, pero no se planteó la falta de legitimación activa en el procedimiento de ejecución hipotecaria, así que las consideraciones que expresa el Tribunal al respecto son únicamente un obiter acta y, en consecuencia, no se puede entender que ello se convierta en un precedente con la virtualidad de crear jurisprudencia.
También la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007 (Ponente: Excm. Sr. D. José Almagro Nosete) se refiere a esta cuestión. Se trata de un supuesto en el que la audiencia había desestimado la alegación de falta de legitimación activa en el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de inscripción de la cesión. Pero el Tribunal Supremo desestima el motivo de impugnación en casación porque entiende que no está suficientemente fundamentado, de modo que se guía por razones procesales sin examinar el fondo.
3. Valoración crítica del criterio del Tribunal Supremo y opinión personal
Hay que partir de la distinción clara entre el derecho de crédito que se cede (obviamente con un contenido estrictamente obligacional y que no presenta ninguna particularidad respecto a cualquier otra cesión de crédito) y el derecho real de hipoteca, que es accesorio al crédito.
El artículo 149 de la Ley Hipotecaria no exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito, sino únicamente la inscripción de la cesión de la hipoteca accesoria al crédito.
Así pues, la afirmación del Tribunal Supremo de que la inscripción de la cesión del crédito es declarativa y no constitutiva es inocua en relación con la legitimación activa en el procedimiento hipotecario, pues esta legitimación no puede relacionarse con la cesión del crédito, sino con la cesión de la hipoteca accesoria al mismo.
Hay que recordar que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria dispone que “El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo”.
De este precepto resulta que lo que se realiza en sede de ejecución hipotecaria es un derecho real de hipoteca (“como realización de una hipoteca inscrita”) y no un derecho de crédito, aunque la finalidad de la hipoteca sea garantizar la satisfacción del crédito. Además, puesto que el derecho real de hipoteca tiene naturaleza registral, determina que la ejecución de la hipoteca deberá realizarse según los extremos que contenga el título y que se hayan inscrito (“recogido en el asiento respectivo”).
Si lo que se ejecuta es la hipoteca y la ejecución se lleva a cabo sobre la base de los extremos que haya contenido el título y que hayan sido inscritos en el Registro de la Propiedad, es evidente que solo se puede determinar la legitimación activa en un procedimiento de ejecución hipotecaria en función de la titularidad registral del derecho real de hipoteca.
Ciertamente, la inscripción de la cesión de un derecho de crédito no tiene carácter constitutivo, pero sí que tiene dicho carácter la inscripción de la cesión del derecho de hipoteca accesorio, pues es lo que resulta de la necesidad de inscripción que se desprende del artículo 149 de la Ley Hipotecaria y de la sujeción del procedimiento de ejecución hipotecaria a la constancia tabular que se infiere del artículo 130 del mismo cuerpo legal.
Con anterioridad a la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, el artículo 130 de la Ley Hipotecaria disponía que “El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo”. Después de la entrada en vigor de la Ley 41/2007, el artículo 130 de la Ley Hipotecaria elimina la referencia al carácter constitutivo de la hipoteca inscrita. Pero aun así, está claro que la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad continúa teniendo carácter consultivo y que el mismo artículo 130 de la Ley Hipotecaria continúa exigiendo que el procedimiento de ejecución hipotecaria se ajuste a “(…) los extremos contenidos en el asiento respectivo (…)”. En consecuencia, la inscripción de la cesión del derecho real de hipoteca continúa siendo constitutiva, y el procedimiento de ejecución hipotecaria deberá ajustarse a los extremos que contenga la inscripción correspondiente, entre los cuales cabe destacar el relativo a legitimación activa.
En este sentido, hay que poner de manifiesto que la sujeción del procedimiento hipotecario a la constancia tabular es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo. Así lo entiende el Tribunal en la Sentencia de 24 de marzo de 1983 (Ponente: Excm. Sr. D. Jaime de Castro García), en la que afirma que “En atención a su naturaleza sumaria, el procedimiento de que se trata se ajusta a la constancia tabular (…)” o en la Sentencia de 26 de febrero de 2001 (Ponente: Sr. D. Roman García Varela) en la que, con cita de la anterior, efectúa una afirmación idéntica.
El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 29 de junio de 1989 mencionada anteriormente, sostiene también que la falta de inscripción de la cesión del crédito implica que esta cesión sea inoponible a terceros, pero no entre las partes. Ciertamente, es lo que resulta del artículo 1526 del Código Civil. Sin embargo, hay que tener presentes dos cuestiones.
La primera de ellas consiste en que el negocio jurídico de cesión de créditos, el deudor no es parte, sino que lo son únicamente el cedente y el cesionario (ni tan siquiera son necesarios ni el consentimiento ni el conocimiento de la cesión del crédito por parte del deudor).
Y la segunda de ellas es que el fundamento de la acción de ejecución hipotecaria no es la titularidad de un crédito, sino la titularidad de una hipoteca que garantiza un crédito, y tal como se ha indicado anteriormente, la inscripción de la cesión de la hipoteca sí tiene carácter constitutivo.
Por último, el Tribunal Supremo también considera en la Sentencia de 29 de junio de 1989 que, dado que el cesionario se subroga en los derechos del acreedor cedente, está legitimado para instar un procedimiento de ejecución hipotecaria.
Efectivamente, el artículo 149 de la Ley Hipotecaria dispone en el tercer párrafo que el “El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente”.
Pero si en el mismo artículo 149 exige en el primer párrafo que la cesión de la titularidad de la hipoteca se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad, hay que concluir necesariamente que la subrogación de la titularidad hipotecaria solo podrá producirse una vez se haya inscrito la cesión de la hipoteca.
Así, hay que entender que a pesar del criterio que expresa el Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 de junio de 1989, en supuestos de cesión de crédito con garantía hipotecaria, la inscripción de la cesión de la titularidad de la hipoteca tiene carácter constitutivo y determina la legitimación activa en el procedimiento de ejecución hipotecaria.
La Ilma. Audiencia Provincial de Castellón en sus Interlocutorias de 12 de julio de 2012 (Ponente: Ilm. Sr. D. José Manuel Marco Cos) y de 24 de julio de 2012 (Ponente: Ilm. Sr. D. Rafael Giménez Ramón) se muestra favorable a circunscribir la legitimación activa en un procedimiento hipotecario a la inscripción registral.
En estas resoluciones, la Sala añade un argumento más, que deriva del artículo 150 de la Ley Hipotecaria. Este precepto dispone que “Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro”.
Si la Ley Hipotecaria dispone que el derecho hipotecario se transfiere sin que tenga que haber constancia registral, cuando la hipoteca se ha constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, y se transfiere la obligación o el título, la Sala considera a contrario sensu, con acierto, que tendremos que entender que en el resto de supuestos el derecho real de hipoteca no se transferirá hasta que se inscriba la transmisión.
Las consideraciones anteriores conducen a entender que, cuando se produce una cesión de crédito con garantía hipotecaria, el cesionario tendrá únicamente legitimación activa para instar un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando la cesión de la titularidad de la hipoteca conste inscrita en el Registro de la Propiedad.
Albert Ejarque Pavia
Juez sustituto
Sr. Ejarque Pavia: Le felicito sinceramente por el artículo publicado.
Podríamos decir que reúne todos los requisitos: claro, conciso, motivado y especialmente certero.
Me tomaré la licencia de usar sus argumentos en la defensa de mis clientes afectados por la ejecución directa, ya que entiendo contienen unos razonamientos jurídicos lo suficientemente consistentes como para intentar hacer cambiar de criterio a la Audiencia Provincial de Córdoba.
Agradeciéndole su labor por compartir conocimientos, le envío un cordial saludo.
Victor de Prado.
Estimado Albert:
Le felicito sinceramente por la exposición, con cuyo fondo argumental coincido plenamente.
Dicho esto, he de confesar que mi experiencia judicial es absolutamente contraria al criterio que defiende. En varios casos en los que me ha tocado participar como letrado del ejecutado en proced.ejecutivos hipotecarios los jueces están rechazando sus argumentos, dando carta blanca a ejecuciones hipotecarias por parte de entidades bancarias que no han acreditado la inscripción de la sucesión en la titularidad de la hipoteca.
Y otro tanto sucede en procedimientos concursales, lo que me parece más grave, pues en cuanto procesos universales, con más rigor se debiera exigir la acreditación de la subrogación, si se quiere hacer valer el privilegio que confiere la hipoteca.
Desalentador, realmente.
Un saludo.
Yo presenté un recurso en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria precisamente porque el titular del derecho de hipoteca no coincidía con el ejecutante (fue consecuencia de la fusión de varias Cajas) y el Juzgado se pasó por el forro mi recurso sin argumentar absolutamente nada.
Ante todo, felicidades Albert por tu escrito y reflexión.
A falta de respuesta a los comentarios y para ayudar a futuras interpretaciones de este escrito, quisiera dar mi punto de vista. Al final de todo se comenta “Las consideraciones anteriores conducen a entender que, cuando se produce una cesión de crédito con garantía hipotecaria, el cesionario tendrá únicamente legitimación activa para instar un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando la cesión de la titularidad de la hipoteca conste inscrita en el Registro de la Propiedad”
Mi interpretación al escrito es simple y creo que sólo se habla con respecto al derecho de ejecución o no de por ejemplo un FTH, FTA, Blackstone, etc (podrá ejecuta si demuestra su legitimidad con la inscripción en el registro ¿cómo no?) pero no argumenta por ejemplo si un banco ha titulizado (no es dueño según comunicado del BDE) pueda ejecutar una hipoteca en los juzgados y asignase el bien en subasta. Esa sería la cuestión más importante. El banco si no ha inscrito la cesión en el registro aparece con derecho para ejecutar pero no es el dueño ¿consuma esto una estafa?
Enhorabuena por su artículo, claro y muy bien argumentado. Su interpretación del art. 149 LH, a pesar de ser tan clara y, a mi juicio, evidente, lamentablemente no cala en el estamento judicial, al menos hasta donde llega mi experiencia, lo cual resulta, como ya se ha comentado, desalentador.
En cualquier caso le agradezco que comparta su acertada reflexión.